Куда пойдет законодательство о госзакупках или Почему подрядчик не идет на госзаказ?

18 февраля в МИА «Россия сегодня» прошла пресс-конференция представителей ФАС России, где обсуждались проблемы правоприменения 44-ФЗ и 223-ФЗ и пути совершенствования законодательства.

Заместитель руководителя ФАС России Михаил Евраев и начальник Управления контроля размещения госзаказа ФАС России Артем Лобов рассказали о результатах контрольной деятельности ведомства в прошлом году и планах в наступившем, и о наиболее распространенных нарушениях при реализации национальных проектов.

Заказчик всегда прав?

Естественно, самым распространенным нарушением на закупках в рамках национальных проектов стало ограничение количества участников на торгах. В 2019 г. ФАС России рассмотрела свыше 66,1 тыс. жалоб на закупки в рамках 44-ФЗ, а это на 3,3% больше по сравнению с показателями 2018 г., из них 29,1 тыс. жалоб признаны обоснованными. По словам Артема Лобова, исторически так сложилось, что жалобы – это самый оперативный вид контроля, он позволяет защитить права участников закупочных процедур еще до заключения контракта и дает возможность восстановить эти права достаточно оперативно.

При этом крайней неожиданностью стал резкий скачок количества обращений о включении в Реестр недобросовестных поставщиков в рамках 44-ФЗ – по сравнению с данными за 2018 г. цифра в прошлом году увеличилась на 95,5% и составила 27,6 тыс. обращений. При этом только в 53,1% случаях доводы заказчика были обоснованы. Как известно, попадая в Реестр, компания лишается возможности участвовать в течение 2 лет в закупочных процедурах, и теперь зачастую эта процедура стала способом борьбы с неугодными компаниями.

Однако не все инструменты 44-ФЗ по борьбе с недобросовестными поставщиками совершенны, существует большой пробел с точки зрения одностороннего расторжения контрактов – сегодня закон дает возможность делать это по любым основаниям, которые заказчик сочтет возможными. И часто одностороннее расторжение контракта связано с недобросовестностью самого заказчика, а не поставщика. Заказчик попросту не исполняет свои обязательства, например, не предоставляет площадку под строительство объекта или соответствующую документацию. Так, при перепроектировании сильно затягиваются сроки, и заказчик обвиняет в этом подрядчика, хотя это прямая обязанность заказчика – предоставить всю необходимую документацию для строительства объекта.

Сегодня заказчик понял, что в любой момент может отказать исполнителю в его услугах, при этом никакой ответственности он за это не несет, а на подрядчика ложатся материальные убытки. И это главная причина, почему компании не идут на госзаказ. Тут же встает вопрос – зачем выстраивать серьезную конкурентную процедуру, если, дойдя до контракта, заказчик объявляет компании, что работать с ней больше не будет? Поэтому ФАС предлагает дать возможность предпринимателям защитить свои права при исполнении контракта.

Из немалого количества судебных процессов по 44-ФЗ обжалуется лишь около 10%, а выигрышность дел около 93%. В то же время по 223-ФЗ результаты не радуют – здесь выигрывает всего около 16% судебных дел. Связано это с тем, что нормы либо отсутствуют, либо некорректно сформулированы и трактуются заказчиками, подрядчиками и судебными органами совершенно по-разному.

Если говорить о привлечении к административной ответственности, то сумма наложенных штрафов в 2018 г. по всей системе составила свыше 380 млн руб., из которых оплачено 258 млн руб., а в прошлом году было наложено более 300 млн руб., а оплачено 288 млн руб. Разница в суммах между наложенными штрафами и оплаченными заключается в том, что по многим делам процессы находятся пока еще в судах.

В рамках 223-ФЗ в связи с принятием в прошлом и позапрошлом годах ряда норм резко возросло количество жалоб – в 2019 г. их было рассмотрено более 13,7 тыс., а рост составил 91,3%. Сказалось то, что бизнес наконец поверил в возможность получить защиту ФАС в конфликтах с госкомпаниями. Обоснованных жалоб было порядка 4,4 тыс., что на 30% больше, чем в 2018 г.

О включении подрядчика в РНП было подано 1647 обращений – и это на 69,4%, чем в 2018 г., из них только 635 было обоснованно. При этом как таковые правила по рассмотрению дел о включении в Реестр по 223-ФЗ отсутствуют, а это не может не беспокоить.

Региональные торги ведутся «для своих»

Интересно, что в 2019 г. территориальными управлениями ФАС России было проведено почти 1,4 тыс. плановых и внеплановых проверок закупок по нацпроектам и рассмотрено порядка 1,5 тыс. жалоб на 900 из них. Было выявлено почти 3 тыс. нарушений на 1900 закупках. Чаще всего нарушения фиксировались в рамках национального проекта «Жилье и городская среда» - около 34% от общего количества по всем нацпроектам.

И здесь есть проблема из-за нормы 94-ФЗ, которая позволяет заказчикам закупать товары и услуги как у единственного поставщика у организации, обладающей исключительными полномочиями по поставке соответствующих товаров, работ и услуг. Как выяснилось, 15 регионов использует норму несколько своеобразно, считая, что они имеют право наделить эту организацию исключительным правом и определить ее как единственного поставщика. Однако подведомственные организации, которые определены в качестве основного поставщика в этих регионах, работают не по 44-ФЗ, а по 223-ФЗ, по правилам, которые определяет для них самостоятельно регион, что ведет к резкому ограничению конкуренции на соответствующих рынках.

Для борьбы с этой ситуацией ФАС были направлены проекты писем в адрес первого вице-премьера для губернаторов этих регионов, а в самой статье предлагается поменять формулировки. И до 1 июля по поручению Президента ФАС должна отчитаться о выполнении мероприятий по сокращению подобных случаев.

Также в прошлом году громко прозвучала проблема закупки объектов недвижимого имущества администрациями регионов с обходом конкурентных процедур – без проведения аукционов у единственного поставщика производилась покупка объекта недвижимости как готового. Норма, описанная в 93 статье, используется не для того, чтобы купить некий объект, который был давно построен, а чтобы договориться с конкретным предпринимателем о строительстве объекта к конкретному сроку, а затем этот объект выкупается. Конечно, это не прямое нарушение 44-ФЗ, а обход конкурентных процедур, который квалифицируется как сговор органов государственной власти с предпринимателями с целью устранения конкуренции на соответствующем рынке. И подобные уголовные дела уже возбуждены.

44-ФЗ будет меняться в сторону «цифры»

Михаил Евраев напомнил о ключевых проблемах в реализации 44-ФЗ.

Во-первых, установление заказчиками в документации о торгах «ловушек» для формального отклонения участников. Для изменения ситуации предлагается распространить удачную практику согласия от участника закупки, сложившуюся в сфере строительства, и на все остальные закупки товаров, работ и услуг.

Далее – сговор на торгах, минимизировать его предлагается путем проведения аукциона через 2 часа после окончания срока подачи заявок для всех видов товаров, работ, услуг также по аналогии со строительной сферой. Конечно, в идеале было бы свести это время до нуля, но как оказалось, после введения спец-счетов у банков появилась необходимость работать с площадками. В 90% случаев это занимает 10 минут, а в 10% требует определенного разбирательства.

Кроме того, предлагается уйти от цикличности при проведении торгов и создать Рейтинг деловой репутации предпринимателей, дающий определенные экономические преференции.

Важно, чтобы вся претензионная работа и переписка велись в ЕИС. Так же как и необходимо сделать единую форму банковской гарантии.

Следующий шаг – внесение изменений в Договор ЕврАзЭС для ведения новой процедуры – закупки через электронный магазин. Уже с 1 июля появится возможность закупать до 3 млн руб. путем запроса котировок, но эта процедура совсем не та, которую все ждали. В ней есть большие недостатки – например, отсутствуют торговая сессия и онлайн обжалование.

Важным моментом станет введение универсальной предквалификации на торгах, основной смысл которой в борьбе с профессиональными жалобщиками. Подать жалобу может только лицо, у которого опыт исполнения госконтракта не менее 20% от НМЦК от 20 млн руб. Также должно быть расширение специальной предквалификации на закупку всех видов товаров, работ, услуг, кроме строительной отрасли.

Единственного поставщика нужно отреформировать

В прошлом году в ЕИС было опубликовано извещений на общую сумму 14 109,7 млрд руб. Из них 66% или 9262 – неконкурентные закупки. Причем среднее количество заявок по 223-ФЗ – 1,17, а по 44-ФЗ – 3,12. По словам Михаила Евраева, сегодня 223-ФЗ практически «пустой» и требует серьезного совершенствования.

Отсутствуют единые требования к составу заявок и участникам закупки. Нет обоснования начальной цены договора. Неограниченное осуществление закупок у единственного поставщика и неконкурентных закупок – предлагается объединить их и установить, что заказчики имеют право осуществлять неконкурентные закупки с единственным поставщиком в размере не менее 10% от годового объема их закупок за исключением перечня, взятого из 44-ФЗ.

По аналогии с 44-ФЗ будет проведена работа с отсутствием единых подходов к установлению квалификационных требований к участникам закупки и требований к порядку оценки заявок и к банковской гарантии. Необходимо внедрение механизма рейтинга деловой репутации предпринимателей, а также ведением новой конкурентной процедуры –  закупки через электронный магазин.

Кроме того, отсутствуют закрытый перечень электронных торговых площадок, электронное информирование участников закупки посредством ЕИС, порядок заключения и исполнения договора, порядок включения в РНП – вся эта работа должна быть проведена по аналогии с 44-ФЗ.

И вот для этой масштабной задачи по 223-ФЗ будет создан Экспертный совет при ФАС России, который займется совершенствованием законодательства о закупках, обсуждением правоприменительной практики и подготовкой антимонопольного комплаенса при проведении закупок. Конечно, внесение изменений в 223-ФЗ может занять неопределенное количество времени, поэтому, не дожидаясь, ФАС хотела бы выйти с добросовестными компаниями на антимонопольный комплаенс – систему предупреждения рисков нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках Экспертного совета планируется утверждать типовые комплаенсы в разрезе отраслевых закупок, к которым могут присоединиться все госкомпании и естественные монополии, желающие осуществлять конкурентные закупки, работать над совершенствованием законодательства и унификацией правоприменительной практики. Старт работы совета запланирован на I квартал 2020 г.

По словам Михаила Евраева, внедрение антимонопольного комплаенса при проведении закупок в рамках 223-ФЗ позволит сократить количество нарушений на закупках госкомпаний, а также получить унификацию и предсказуемость действий контрольного органа.

Пока верстался номер…

1 марта Президент России Владимир Путин подписал Федеральный закон «Об антимонопольном комплаенсе».

В Закон о защите конкуренции вводится понятие «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства», которая призвана объяснить компаниям, какие внутренние акты им необходимо принять, чтобы контролировать соблюдение антимонопольных норм. При этом основной принцип внедрения этой системы мер – добровольность.

Для проверки документов на соответствие законодательству их можно будет также направить в ФАС России. Будет учитываться внедрение системы антимонопольного комплаенса при отнесении предприятия к той или иной категории в рамках риск-ориентированного подхода при контроле за соблюдением закона. Ответ из ФАС будет получен в течение 30 дней. Новый закон поможет снизить риск образования картелей, убережет компании от штрафов, а должностных лиц от возможной ответственности.

Галина Крупен

Этот материал опубликован в мартовском номере Отраслевого журнала «Строительство». Весь журнал вы можете прочитать или скачать здесь.